W jaki sposób ograniczyć dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia? 

Już od samego postawienia takiego pytania uczestnikom rynku zamówień publicznych włos na głowie może się zjeżyć. Sytuację potęguje fakt, że odpowiedzi na to pytanie udziela Urząd Zamówień Publicznych, który kontynuuje swoją ofensywę w zakresie „stanowienia” aktów typu soft-law. Pozostawienie powyższego pytania w próżni jest jednak niewłaściwe. Uspokajam! – Świat zamówień publicznych nie stanął na głowie, a pryncypia pozostały na miejscu. Kontekst, którego dotyczy niniejsza publikacja oraz będące jej przyczynkiem stanowisko UZP to głośny wyrok TSUE z dnia 22 października 2024 r. w sprawie C-652/22 (Kolin Inşaat). Szczegóły wyroku oraz jego pierwsze interpretacje opisywaliśmy na naszej stronie w poprzednim artykule.

Long story short – wykonawcy z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych zapewniających wykonawcom z tych krajów dostęp do zamówień publicznych w Unii Europejskiej nie korzystają z gwarancji „nie mniej korzystnego traktowania” co nie pozwala im powoływać się na przepisy „dyrektyw zamówieniowych” (w tym przepisy dotyczące ochrony ich praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia). A od zamawiających zależy – czy w konkretnym postępowaniu dopuszczą do udziału podmioty z państw trzecich, a jeżeli tak to na jakich zasadach.

Właśnie na tym ostatnim aspekcie – roli zamawiających – skupia się UZP w opracowaniu z dnia 29 stycznia 2025 r. (dostępnym na stronie UZP). 

Jak określić „warunki” udziału w postępowaniu?

Z wyroku wynika wprost, że podmiot zamawiający może przedstawić w dokumentach zamówienia warunki traktowania, które mają odzwierciedlać obiektywną różnicę między sytuacją prawną wykonawców (z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy) a sytuacją prawną wykonawców z Unii i z państw trzecich, które zawarły z Unią taką umowę w rozumieniu art. 43.

Z jednej więc strony mowa jest o kompetencji zamawiającego (który jako gospodarz postępowania ustala jego reguły – w tym zasady traktowania wykonawców z państw trzecich). Z drugiej strony – z kompetencją tą związany jest obowiązek – jeśli zamawiający takie reguły ustanowi muszą one odzwierciedlać obiektywną różnicę między sytuacją prawną tych wykonawców a sytuacją prawną wykonawców z Unii. Czyli – co nie powinno stanowić zaskoczenia w świecie zamówień publicznych – dowolność zamawiającego jest limitowana.

Właśnie na ten aspekt orzeczenia TSUE zwraca UZP w najnowszym opracowaniu. UZP podkreśla, że w przypadku ustalania zasad udziału w postępowaniu wobec podmiotów trzecich zamawiający nie mogą tracić z pola widzenia zasady przejrzystości postępowania (art. 16 pkt 2) ustawy Pzp). Decydując się więc na ustanowienie takich reguł zamawiający zobowiązani są w sposób odpowiedni upublicznić w dokumentach zamówienia stosowne informacje. W połączeniu z poprzednim opracowaniem UZP, w którym stwierdzono, że w przypadku gdy w dokumentacji postępowania brak jest informacji na temat ograniczenia do niego dostępu uznać należy, że zamawiający nie ustanowił ograniczeń w dostępie do postępowania wobec podmiotów z państw trzecich uzasadniona jest konstatacja, że niedopuszczalne jest więc ograniczenie dostępu do postępowania w sposób dorozumiany. Co więcej za nieprawidłowe może być uznane ustanowienie reguł, które są nieprecyzyjne lub niejednoznaczne.

Powyższe dowodzi, że – tak jak wskazywałem w poprzedniej publikacji – ograniczenie dostępu do postępowania wobec wykonawców z państw trzecich może w praktyce nastręczać wiele trudności. Podążając za wykładnią wyroku TSUE zaproponowaną przez UZP zamawiający każdorazowo (chcąc ograniczyć dostęp do postępowania) będzie musiał przeanalizować sytuację prawną wykonawców z państw trzecich, zestawić ją z sytuacją prawną podmiotów z państw Unii i na tej podstawie różnicować ich pozycję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowym utrudnieniem jest to, że sytuacja prawna wykonawców z różnych krajów może nie być jednakowa. Zaś zasadniczą przeszkodą jest to, że zamawiający w procedurze konkurencyjnej (za przykład niech posłuży przetarg nieograniczony) nie mają wiedzy jacy oferenci (z jakich krajów) złożą oferty w postępowaniu. 

Dojść więc można do wniosku, że pomimo generalnego przesłania płynącego z wyroku TSUE, jego zastosowanie praktyczne może okazać się problematyczne. Wskazówek – jak radzić sobie z zasygnalizowanymi wątpliwościami – należy szukać w praktyce, która zapewne weryfikowana będzie przez KIO i sądy.

Udział podwykonawców z państw trzecich w realizacji zamówienia

W omawianym stanowisku UZP niejako do jednego worka – wraz z wykonawcami z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych (z UE) zapewniających wykonawcom z tych krajów dostęp do zamówień publicznych w Unii Europejskiej – „wrzuca” podmioty udostępniające zasoby, podwykonawców i członków konsorcjum.

Zamawiający powinien więc – również w kontekście innych niż wykonawca podmiotów uczestniczących w realizacji zamówienia – rozważyć, czy dopuszcza możliwość by podmioty te – jeżeli „pochodzą” z państw trzecich – uczestniczyły w realizacji zamówienia.

Konkludując, powiedzieć że zamawiający może ograniczyć dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia to tak jakby powiedzieć (cytując klasyka), że oczom ich ukazał się las… i zapomnieć, że chodzi o las krzyży. W świecie zamówień publicznych mało jest kwestii jednoznacznych, a praktyczne wykorzystanie instrumentów, które mają (w teorii) pomagać zamawiającym bywa obwarowane wieloma ograniczeniami. Jak stara się pokazać UZP – tak jest również w przypadku zastosowania wyjątku od zasady równego traktowania wykonawców. O ile ograniczenie dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia podmiotom z państw trzecich jest możliwe o tyle wymaga to przygotowania dokumentacji postępowania w odpowiedni sposób. 

Będziemy śledzić rozwój tematu!