Wyjątek od zasady równego traktowania wykonawców – wyrok TSUE (Kolin Inşaat)

Wszyscy wykonawcy zasługują na równe traktowanie, ale niektórzy wykonawcy zasługują na równiejsze traktowanie niż inni. Mimo tego że parafraza ta budzić może mroczne konotacje, w ramach tego artykułu postaram się przybliżyć zarówno negatywne jak i pozytywne wnioski oraz perspektywy dla uczestników rynku zamówień publicznych wynikające z wyroku TSUE z dnia 22 października 2024 r., C-652/22 (Kolin Inşaat). Pierwsza część artykułu ma charakter sprawozdawczy, zaś w drugiej jego części pozwalam sobie na subiektywne spojrzenie na sprawę.

TSUE wskazał w ww. orzeczeniu, że wykonawcy z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych zapewniających wykonawcom z tych krajów dostęp do zamówień publicznych w Unii Europejskiej nie korzystają z gwarancji „nie mniej korzystnego traktowania” (art. 43 Dyrektywy sektorowej 2012/25) co nie pozwala im powoływać się na przepisy Dyrektywy 2012/25 (w tym przepisy dotyczące ochrony ich praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia).

Jakkolwiek TSUE potwierdził, że prawo unijne zasadniczo nie zakazuje takim podmiotom udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia to z wyroku wynika również, że brak jest podstaw do przyznania im ochrony na zasadach wynikających z art. 43 Dyrektywy sektorowej ergo pomimo zasadniczej możliwości udziału takiego podmiotu w postępowaniu – na gruncie prawa unijnego – nie może on żądać traktowania w sposób równy z innymi wykonawcami – z Unii lub krajów, które są stronami umów, o których mowa w art. 43 Dyrektywy sektorowej.

Oprócz powyższej konstatacji (która wpisuje się w „trend” unijnej polityki – uzasadniany koniecznością ochrony rynku wewnętrznego – limitowania udziału podmiotów spoza UE w tym rynku) TSUE przypomniał również, że to Unia Europejska posiada wyłączne kompetencje w zakresie spraw wspólnej polityki handlowej. Kwestie związane z dostępem wykonawców do unijnego rynku zamówień objęte są właśnie tą polityką, więc tylko Unia uprawniona jest do ustanowienia powszechnie obowiązującego prawa „poprawiającego” sytuację podmiotów z państw trzecich. Państwa członkowskie powinny więc powstrzymać swoje zapędy prawotwórcze w tym zakresie, a tylko i aż od zamawiających zależy – czy w konkretnym postępowaniu dopuszczą do udziału podmioty z państw trzecich, a jeżeli tak to na jakich zasadach.

Co mówi UZP o wykluczaniu wykonawców?

Doniosłość i wpływ omawianego wyroku na polski rynek zamówień publicznych potwierdza fakt, że oficjalne (pisemne!) stanowisko w tym zakresie wyraził Urząd Zamówień Publicznych. W opracowaniu pt.: „Udział wykonawców z państw trzecich w świetle wyroku TSUE w sprawie C-652/22” UZP wyraził pogląd m.in. że: „Jeśli zamawiający zdecyduje się na ograniczenie dostępu (autor: wykonawcom z państwa trzecich do postępowania) (…) powinien określić w dokumentach zamówienia wymagania, które będą odzwierciedlały różnice między sytuacją prawną tych wykonawców a sytuacją prawną wykonawców z Unii i z państw trzecich, które zawarły z Unią umowę międzynarodową gwarantującą na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych (tzn. w dokumentach zamówienia powinny być informacje, że zamawiający ogranicza dostęp i w jaki sposób).”. Z obiektywnego punktu widzenia wydawać się to może uzasadnione i potrzebne, jednakże z perspektywy zamawiających pogląd ten może rodzić dodatkowe obowiązki. Bowiem – decydując się na ograniczenie udziału w postępowaniu podmiotom z państw trzecich – zamawiający będą musieli zawrzeć w dokumentacji postępowania dodatkowe postanowienia precyzujące w jaki sposób dostęp ten jest ograniczony. A jak zamawiający świetnie wiedzą – każdy dodatkowy akapit w treści dokumentacji postępowania jest jak podmuch wiatru podczas spaceru po linie – i chociaż jego ewentualną konsekwencją (przynajmniej dosłowną) nie będzie upadek, ale zwiększone ryzyko potencjalnego odwołania do KIO, to nie jest to sytuacja komfortowa dla zamawiających. Nie można więc wykluczyć, że zamawiający przed podjęciem decyzji o ograniczeniu dostępu do postępowania co najmniej jeden raz więcej rozważą, czy aby na pewno wprowadzenie ograniczeń jest zasadne. Tak więc pomimo tego, że na poziomie formalnym zarówno TSUE jak i UZP potwierdzają kompetencje zamawiającego do podjęcia decyzji o ograniczeniu dostępu do postępowania, to na poziomie faktycznym trudno mówić o pełnej swobodzie w tym zakresie.

Stanowisko UZP zawiera jednak również pewne „ułatwienia” dla zamawiających bowiem wynika z niego, że sytuację w której zamawiający nie zawrą w dokumentacji postępowania żadnej informacji na temat ograniczenia do niego dostępu traktować należy jako decyzję zamawiającego o braku ograniczenia dostępu do postępowania wobec podmiotów z państw trzecich. To swoiste domniemanie rozwiewać może wątpliwości co do tego, czy zamawiający każdorazowo (niezależnie od decyzji, czy zamierza ograniczyć dostęp do postępowania, czy nie) musi, czy nie rozbudowywać dokumentację postępowania o postanowienia w tym zakresie. Dodatkowo UZP wskazuje, że jeżeli pomimo tego, że zamawiający ograniczy dostęp do postępowania dla wykonawców z państw trzecich, taki wykonawca złoży ofertę to podstawą odrzucenia takiej oferty będzie przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (tj. z powodu niezgodności z warunkami zamówienia). Jakkolwiek wydaje się to oczywiste, to jasne stanowisko UZP w tym zakresie może ograniczyć dodatkowych, niepotrzebnych rozważań w tym zakresie.

Udział wykonawców z państw trzecich w polskim rynku zamówień publicznych

Oprócz perspektywy konkretnych postępowań i konsekwencji orzeczenia TSUE dla kwestii technicznych związanych z ich prowadzeniem warto jednak zwrócić uwagę na jego potencjalne skutki w skali makro. Jakkolwiek udział wykonawców zagranicznych w polskim rynku zamówień publicznych nie jest znaczny (w roku 2023 podmiotom zagranicznym udzielono 976 zamówień o łącznej wartości 11,6 mld złotych, przy czym wartość zamówień udzielonych podmiotom z państw trzecich stanowi mniej niż 20% tej kwoty), to możliwość jego dalszego ograniczania na pewno nie wpłynie pozytywnie na konkurencyjność postępowań. Celowym jest więc postawienie pytania „dlaczego?” (TSUE dopuszcza dalsze ograniczenia w dostępie do rynku zamówień publicznych), a odpowiedź nasuwa się sama – „w imię zasad”. A będąc precyzyjnym – zasady. Na szali kładziemy bowiem – jako przeciwwagę dla konkurencyjność postępowań (rozumianej jako liczbę ofert w postępowaniach) – zasadę uczciwej (ale nie nieograniczonej) konkurencji. Zasada uczciwej konkurencji jako jedna z podstawowych reguł funkcjonowania całego rynku zamówień publicznych sprzyjać ma równemu traktowaniu wykonawców. A równe traktowanie wykonawców odczytywać można w co najmniej dwóch wymiarach, mianowicie wykonawcy mają – z jednej strony – być chronieni przed brakiem obiektywności w działaniach zamawiającego, a z drugiej strony – wykonawcy chronieni mają być przed innymi wykonawcami. Wykonawcy mają mieć stworzone (względnie) porównywalne warunku do konkurowania (zarówno z perspektywy postępowania jak i od strony otoczenia <w tym prawnego> regulującego prowadzenie przez nich działalności). I o ile powyższe jest bardzo skrótowym i uproszczonym przedstawieniem tematu to można przypuszczać, że właśnie tym ostatnim kryterium kierował się TSUE wydając omawiane rozstrzygnięcie. Bowiem, czy można uznać, że oferty składane przez wykonawców unijnych (których wiążą pewne ogólne i wspólne „wytyczne” – w postaci rygorystycznych regulacji prawnych) mogą być oceniane na równych zasadach z ofertami wykonawców z państw trzecich, którzy przewagę konkurencyjną mogą budować chociażby w oparciu o niemalże nieograniczone możliwości dotowania ich przez takie państwa? Nie mówiąc już o aspektach społecznych, czy środowiskowych funkcjonowania wykonawców z państw trzecich. TSUE w omawianym orzeczeniu dał jasną odpowiedź na powyższe pytanie i potwierdził, że w zamówieniach publicznych może chodzić o coś więcej niż tylko wybór najkorzystniejszej finansowo oferty.