Jedna rada dla zamawiających jak legalnie zmienić zamówienie publiczne

Kontrola, stwierdzenie nieprawidłowości, korekta finansowa. Potencjalne konsekwencje wprowadzenia zmiany do umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób niezgodny z prawem są bardzo dotkliwe dla zamawiających. Z tego artykułu dowiesz się, jak zminimalizować ryzyko ich wystąpienia.

Wyrok TSUE z dnia 7 grudnia 2023 r. zwraca uwagę na co najmniej dwie nieprawidłowe praktyki zamawiających. Praktyki, których zamawiający – chcąc uniknąć potencjalnych ujemnych konsekwencji – powinni być świadomi i omijać takie rozwiązania szerokim łukiem. Pierwszą z nich omówię dla Ciebie w tej publikacji.

Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego

Modyfikacja umowy w sprawie zamówienia publicznego możliwa jest w sytuacjach określonych przepisami prawa. Kwestie te w prawie unijnym reguluje w szczególności Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24, a w prawie polskim ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Ogólna reguła interpretacyjna, której nie można pomijać przy analizie przepisów w tym zakresie, stanowi, że wyjątków od zasad nie należy traktować rozszerzająco. Właśnie jako wyjątki od zasady należy traktować sytuacje, w których prawodawca przewiduje możliwość dokonania istotnej modyfikacji umowy. Jedną z przesłanek umożliwiających dokonanie zmiany umowy jest wystąpienie okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. 

W codziennej pracy spotykam się często ze stwierdzeniem, że interpretacja przepisów i rozważania formalnoprawne to „heca” dla prawników. Z kolei realnym problemem zamawiających jest występowanie sytuacji nieprzewidywalnych i ich wpływ na realizację konkretnych umów. Jednakże sytuacje takie, w przypadku dokonania ich błędnej kwalifikacji (jako stanów faktycznych spełniających lub nie przesłanki ustawowe) mogą być dla zamawiających tylko wierzchołkiem góry lodowej. Przepis art. 455 ust. 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych (jak również przepis art. 72 ust. 1 lit. c ppkt (i) Dyrektywy 2014/24) może, ale jedynie z pozoru, sprawiać wrażenie umożliwiającego „swobodną” interpretację przesłanki w nim zawartej. W istocie jednak jego stosowanie podlega rygorystycznej ocenie.

Powyższe potwierdza wyrok TSUE z dnia 7 grudnia 2023 r. w połączonych sprawach C-441/22 i C-443/22 (Obshtina Razgrad).

Modyfikacja umowy a okoliczności (nie)przewidywalne

Czy zamawiający muszą posiadać kryształową kulę? 

Jeżeli przyjąć, że zamawiającym jest Międzynarodowa Federacja Narciarska, to w istocie takie kule ten zamawiający powinien posiadać. Jednak nie w celu przewidzenia nieprzewidywalnego, a po to, by uhonorować zwycięzców w konkurencjach, w których Kryształowa Kula jest nagrodą – w Pucharze Świata w skokach narciarskich.

Jednakże, aby odpowiedzieć na wyżej postawione pytanie w kontekście analizowanej problematyki – wprowadzania zmian do umów – należy nieco obniżyć loty i zejść na ziemię. W tym przypadku jednak lepsze byłoby stwierdzenie „spaść na ziemię” – niczym deszcz (lub inny rodzaj opadów atmosferycznych), który bywa czynnikiem utrudniającym realizację inwestycji. To właśnie zdarzyło się pewnego razu w gminie Bałczik, w Bułgarii. Gmina jako instytucja zamawiająca zawarła umowę, której przedmiotem była adaptacja promenady przybrzeżnej. Realizacja umowy znacznie się opóźniła, a jedną z przyczyn takiego stanu rzeczy były niesprzyjające warunki atmosferyczne.

W tej oto  sprawie, która otarła się o Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, sąd krajowy zadał pytania prejudycjalne, dotyczące między innymi interpretacji sformułowania „okoliczności, których instytucja zamawiająca, działająca z należytą starannością, nie mogła przewidzieć”, na gruncie Dyrektywy 2014/24.

Wyrok TSUE jaki jest, każdy widzi (albo co najmniej może zobaczyć), ale dla tych, dla których analiza orzeczeń TSUE nie stanowi rytuału lub (co gorsza) rozrywki dnia codziennego wskazać należy, że: 

„art. 72 ust. 1 lit. c ppkt (i) dyrektywy 2014/24 […], należy interpretować w ten sposób, że staranność, jaką powinna wykazać instytucja zamawiająca w celu powołania się na ten przepis, wymaga w szczególności, by instytucja ta wzięła pod uwagę przy przygotowywaniu danego zamówienia publicznego ryzyko przekroczenia terminu wykonania tego zamówienia wynikające z dających się przewidzieć przyczyn zawieszenia, takich jak zwykłe warunki meteorologiczne […] ponieważ takie warunki meteorologiczne […] nie mogą uzasadniać, jeżeli nie zostały przewidziane w dokumentach regulujących postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, wykonania robót budowlanych po upływie terminu określonego w tych dokumentach oraz w pierwotnej umowie w sprawie zamówienia publicznego”.

Powyższe pozwala przecząco odpowiedzieć na postawione w nagłówku pytanie. Zamawiający, przygotowując się do wprowadzania zmian do umowy, nie muszą ani posiadać kryształowej kuli, ani nadprzyrodzonych zdolności przewidywania nieprzewidywalnego. Mogą jednak – w określonych sytuacjach – wykorzystać inne, adekwatne do zaistniałego stanu faktycznego, instrumenty – celem dokonania (zgodnej z prawem) modyfikacji umowy.

Wyrok TSUE – wnioski i praktyczne wskazówki dla zamawiających

Przytoczona teza omawianego wyroku oprócz tego, że tłumaczyć może powody braku skłonności do traktowania lektury orzeczeń sądowych jako rozrywki, wskazuje na co najmniej dwie istotne kwestie:

1. wystąpienia zwykłych warunków meteorologicznych (na przykład opadów atmosferycznych nieodbiegających w sposób znaczny od norm z lat poprzednich) zasadniczo nie należy traktować jako okoliczności „nieprzewidywalnych” i tym samym uzasadniających dokonanie modyfikacji umowy w oparciu o przepis art. 455 ust. 1 pkt 4) Prawa zamówień publicznych a contrario (żeby uczynić zadość specjalistycznemu charakterowi niniejszej publikacji) „ponadnoramtywne” opady atmosferyczne taką przesłankę potencjalnie mogą stanowić;
2. wystąpienie zwykłych warunków meteorologicznych (rozumianych chociażby w sposób opisany powyżej) może uzasadnić dokonanie zmiany umowy w przypadku, gdy sytuacja taka została przewidziana w dokumentach postępowania w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych (klauzule przeglądowe).

Jakkolwiek powyższe wnioski mogą nie wydawać się przełomowe, to już sam fakt, że omawiana sprawa doczekała się rozstrzygnięcia przez TSUE, potwierdza – identyfikowane przez nas w bieżącej obsłudze uczestników rynku zamówień publicznych – problemy z interpretacją przepisów umożliwiających dokonanie modyfikacji umów w sprawie zamówień publicznych.

Warto zauważyć, że przedstawione powyżej wnioski nie są uniwersalne, a każda sytuacja wymaga jednostkowej analizy – zarówno pod kątem stanu faktycznego, jak i stanu prawnego (w szczególności dokumentacji postępowania, a w tym postanowień umowy). Jednakże z naszych doświadczeń wynika, że w większości przypadków możliwe jest znalezienie odpowiedniej podstawy prawnej i wprowadzenie, na jej podstawie, modyfikacji do umowy.

Oczywiście sytuacją idealną jest wystąpienie okoliczności, które zamawiający zidentyfikował na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przewidział je jako uzasadniające zmianę umowy. Wymaga to jednak odpowiedniego i precyzyjnego sformułowania postanowień umownych. Jeżeli jednak w toku realizacji umowy zaistnieje konieczność jej modyfikacji w sposób inny niż przewidziany w umowie, również zamawiający nie jest na przegranej pozycji. Kluczowe jest odpowiednie podejście do sytuacji – identyfikacja możliwych rozwiązań i wybór opcji optymalnej – uwzględniającej bezpieczeństwo prawne zamawiającego oraz specyfikę danej umowy.

Jeżeli powyższy artykuł Cię zainteresował, zapraszam do zapoznania się z jego kontynuacją, w której przybliżona zostanie druga z nieprawidłowych praktyk zamawiających w kontekście dokonywania zmian umów.